загрузка...

Поглинання акціонерного товариства шляхом придбання контроль- ного пакету акцій

Бочарова О.

Як свідчить судова практика та аналітика фондового ринку, тема поглинання суб´єктів господарювання є однією з найпоширеніших у вітчизняній корпоративній практиці.

У науковій літературі питанню поглинання акціонерних товариств також присвячувалось чимало праць як українських, так і зарубіжних фахівців, зокрема Р. С. Фостера, М. Г. Іонцева, І. Ю. Тунік, В. А. Полякова, Д. Степанова, О. Кібенко, І. В. Спасибо-Фатєєвої та ін.

Разом із тим, деякі аспекти цієї тематики потребують більш детального дослідження, а саме — поглинання акціонерних товариств шляхом придбання контрольного пакету акцій, що набуло нової актуальності у зв´язку з прийняттям Верховною Радою України 17.09.2008 р. Закону України «Про акціонерні товариства».

Мета цієї роботи полягає в обґрунтуванні пропозицій, спрямованих на удосконалення процесу поглинання акціонерних товариств, на основі аналізу положень нового Закону.

3 метою встановлення контролю

Кінцевою метою будь-якого поглинання є перерозподіл контролю та одержання повного корпоративного контролю над товариством. Згідно зі ст. 2 Закону України «Про акціонерні товариства» контроль — це вирішальний вплив або можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність суб´єкта господарювання, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною частиною, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування та прийняття рішення органами управління суб´єкта господарювання, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов´язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб´єкта господарювання.

Отже, контроль над суб´єктом господарювання, або корпоративний контроль, знаходить свій вияв у двох близько пов´язаних між собою можливостях: змогу формувати органи юридичної особи та впливати на розпорядження належним їй майном. У деяких випадках однією з причин поглинання виступає саме можливість розпоряджатися майном підприємства. Тому будь-який перерозподіл корпоративного контролю повинен здійснюватися за згодою тієї особи, якій належить контроль, та супроводжуватися виплатою справедливої компенсації за відчуження прав контролю. Навпаки, будь-яке перехоплення корпоративного контролю, що здійснюється з використанням недобросовісних методів, повинне припинятися державою [1]. В цьому випадку йдеться про протиправне поглинання, що не є темою дослідження цієї статті.

Взагалі існує чимало способів, за допомогою яких досягається встановлення контролю над акціонерним товариством. При цьому придбання значного пакету акцій дає змогу перерозподілити контроль та одержати певний корпоративний контроль над товариством, тоді як придбання контрольного пакету акцій надає повний контроль. Таким чином, одним із способів поглинання акціонерного товариства можна вважати його поглинання через акціонерний капітал, тобто шляхом придбання акцій.

Закон України «Про акціонерні товариства» детально визначає механізм придбання як значного, так і контрольного пакету акцій, при цьому поняття «поглинання» акціонерних товариств законодавством так і не закріплене. Але, виходячи зі змісту положень статей 64, 65 Закону, йдеться саме про цей процес. Причина, з якої законодавець не визначає його, напевно, полягає у тій негативній ситуації, що склалася навколо самого терміна, та сприймається суспільством як рейдерство, тобто протиправне набуття контролю над товариством, що поглинається. Однак закріплення в законодавстві України, а саме в Законі «Про акціонерні товариства» поняття «поглинання» акціонерних товариств — як процесу, що включає сукупність послідовно здійснюваних, узгоджених дій особи або групи осіб (що діють спільно), спрямованих на придбання у власність та/або в управління значного або контрольного пакету акцій товариства, що поглинається, з метою перерозподілу контролю та встановлення повного корпоративного контролю над ним — надасть змогу відмежувати його від інших правових форм встановлення контролю над господарюючими суб´єктами, наприклад від злиття.

Механізм придбання акцій

Отже, визначивши поняття поглинання акціонерних товариств, повернемося до розгляду самого механізму придбання акцій, передбаченого розділом XI Закону, положення якого мають імперативний характер та не можуть бути виключені ні статутом товариства, ні рішенням загальних зборів акціонерів. Згідно зі ст. 65 Закону особа (особи, що діють спільно), яка придбала 50 і більше відсотків простих акцій товариства, тобто контрольний пакет, протягом 20 днів з дати його придбання зобов´язана запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства, за винятком придбання контрольного пакету акцій у процесі приватизації. Тобто український Закон, запровадивши правило обов´язкової пропозиції, повторює англійський підхід щодо нормування поглинання та ключовий принцип Директиви ЄС про поглинання: незалежно від способу придбання акцій, щойно відбувається перевищення певного порогу, починає діяти механізм обов´язкової пропозиції [2]. При цьому в різних країнах цей поріг відрізняється. Так, в Індії — 15%, у Фінляндії — 67% [3], у Іспанії — 25% [4].

Але в більшості країн світу цей поріг складає 30 відсотків голосуючих акцій. Зокрема в Російській Федерації [5], Великобританії [6], Німеччині, Італії, Швеції, Ірландії та ін. [7]. При цьому, хоча формально 30 % не дають повного контролю, але такий акціонер, наприклад у Великобританії, може ефективно контролювати справи компанії, тобто має фактичний контроль.

Українське законодавство, встановлюючи поріг 50 відсотків та більше, не надає акціонерному товариству змогу змінити цей відсоток. Натомість наприклад у Австрії закон дозволяє знижувати 30-відсотковий бар´єр шляхом закріплення у статуті положення про те, що коли досягнуто 30 відсотків, але володіння цим пакетом не забезпечує домінуючий вплив на компанію-ціль, то обов´язкова пропозиція не застосовується. Стаття 187 Португальського кодексу цінних паперів дозволяє загальним зборам акціонерів піднімати поріг, при якому починає застосовуватися правило про обов´язкову пропозицію, до 50%, а швейцарське законодавство — до 49% або повністю скасувати обов´язкову оферту шляхом внесення змін до статуту [8].

Але позиція українського законодавця щодо визначення 50-відсоткового бар´єру цілком обґрунтована, знижувати цей поріг у сучасних умовах недоцільно. Проте відсутність у Законі винятків, за яких обов´язкова пропозиція не застосовується, вважається помилковою. Так, наприклад, якщо встановлений відсотковій поріг досягається у разі успадкування акцій або розділу майна між подружжям, чи раніше існуючий пакет у результаті такого поділу збільшується, тобто коли права власності на цінні папери акціонерного товариства переходять до особи у вказаних випадках, застосування правила обов´язкової пропозиції недоцільне. Крім того, ст. 27 Закону передбачене переважне право акціонера—власника простих акцій придбавати розміщувані товариством прості акції пропорційно частці належних йому простих акцій у загальній їх кількості.

Отже, якщо в результаті реалізації зазначеного права акціонер набуває пакет акцій, який досягає встановленого порогу або перевищує його, чи має до нього застосовуватися правило обов´язкової оферти? На думку автора, вказане слід також віднести до винятку. Сенс цього полягає в тому, що якщо акціонер реалізує переважне право придбання акцій, розміщуваних при додатковій емісії акцій, тоді ні товариство, ні інші акціонери не в змозі перешкоджати йому в цьому, інакше порушується його право. Крім того, згідно з п. 4 ст. 27 Закону в разі порушення акціонерним товариством порядку реалізації акціонерами переважного права Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку може прийняти рішення про визнання емісії недобросовісною та зупинення розміщення акцій цього випуску.

Таким чином, до ч. 1 ст. 65 Закону України «Про акціонерні товариства» до винятку, який було передбачено (придбання контрольного пакета акцій у процесі приватизації) щодо незастосування обов´язкової пропозиції, слід додати наступні винятки: 1) придбання пакета акцій, що дорівнює або перевищує поріг 50 відсотків простих акцій товариства шляхом успадкування чи поділу майна між подружжям або якщо у результаті такого поділу доля однієї з осіб збільшується до встановленого порогового бар´єру або перевищує його; 2) при придбанні акцій внаслідок здійснення акціонерами переважного права на придбання розміщуваних товариством простих акцій.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 Закону особа, що придбала контрольний пакет акцій, зобов´язана запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства. Проте виникає питання щодо привілейованих акцій, частина яких може досягати 25 відсотків статутного капіталу акціонерного товариства (ч. 5 ст. 20) та які мають право голосу стосовно питань, передбачених ч. 5 ст. 26 Закону і статутом акціонерного товариства. З наведеного можна зробити висновок, що покупець не зобов´язаний робити пропозицію тим акціонерам, що мають привілейовані акції (як з правом голосу, так і не голосуючі). Однак, у такому випадку зазначені особи не наділені захистом щодо отримання справедливої вартості за належні їм акції, тобто порушуються їх права.

Процедура укладання договорів і питання відповідальності

Закон «Про акціонерні товариства» деталізує процедуру укладання договорів при поглинанні, яку умовно можливо поділити на кілька етапів: 1) направлення публічної невідкличної пропозиції для всіх акціонерів за місцезнаходженням товариства; 2) наглядова рада або виконавчий орган товариства (якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом товариства) спрямовує пропозицію до відома потенційних акцептантів — адресатів оферти, які виявляються шляхом звернення до реєстру акціонерів протягом 10 днів із моменту отримання відповідних документів від особи (осіб, що діють спільно); 3) акцепт оферти акціонерами.

Як зазначає Л. Бібчук, для кожного акціонера існує три можливих результати оферти: її відхилення, прийняття пропозиції більшістю акціонерів, включаючи розгляд цього індивідуума, та прийняття оферти більшістю акціонерів, але не включаючи цього індивідуума [9]. Таким чином, хоча особа може бажати першого результату (вважаючи пропозицію непривабливою), але одночасно вважати третій варіант настільки небажаним (тому що вона опиниться у міноритарній позиції під контролем особи, з політикою якої вона не згодна), що може обрати другий варіант, щоб запобігти третьому [10].

Отже, для акціонера інформація про плани особи (осіб, що діють спільно) стосовно товариства та про політику, яку вона має намір здійснювати після набуття контролю над акціонерним товариством дуже важлива. Особливо, якщо акціонер є працівником підприємства.

Норма про включення до оферти інформації про наміри особи, що здійснила цю пропозицію, передбачена Директивою ЄС про поглинання, а також має місце у американському законодавстві, та статтях 841,842 ФЗ Російської Федерації «Про акціонерні товариства» щодо регулювання поглинання. її мета — забезпечити більш детальне розкриття інформації про перспективи товариства, яке поглинається, що дозволяє акціонерам прийняти більш обґрунтоване рішення щодо продажу акції [11]. Крім того, беручи до уваги, що проведення загальних зборів акціонерного товариства при поглинанні законодавством не передбачено, у акціонера немає іншої можливості з´ясувати позиції усіх акціонерів щодо прийняття чи неприйняття пропозиції.

Отже, є доцільним до ч. 2 ст. 65 Закону додати наступне положення: пропозиція акціонерам про придбання акцій, що їм належать, має обов´язково містити дані про плани особи (осіб, що діють спільно), яка спрямувала таку пропозицію, стосовно товариства, що поглинається, та його працівників-акціонерів. Тобто положення про плани особи та її наміри повинні набути статусу обов´язкових вимог.

Цікавою виявляється позиція Д. Степанова щодо вищезгаданого питання. Він зазначає, що правовим засобом захисту проти недотримання раніше заявлених планів чи несумлінного розкриття інформації у зв´язку з намірами особи, яка придбала цінні папери, виступає загальна конструкція відшкодування збитків: якщо поглинач заявив одні наміри, під впливом яких акціонер і прийняв рішення про прийняття пропозиції або про її відмову, а насправді вчинив зовсім інші дії, акціонер має право звернутися до суду з позовом про відшкодування збитків [12]. Тобто, йдеться про відповідальність особи (осіб) за невиконання своїх зобов´язань перед акціонерами.

Таким чином, з огляду на викладене можна зробити наступний висновок. Якщо акціонер відмовився від продажу своїх акцій та залишився акціонером товариства, а поглинач не виконав своїх намірів стосовно товариства та його акціонерів, у результаті чого акціонер зазнав збитків, наприклад у вигляді неотримання дивідендів, поглинач повинен нести відповідальність. У зв´язку з цим уявляється доцільним до ст. 65 Закону додати п. 6, у якому передбачити наступне: якщо особа (особи), що придбала у власність контрольний пакет акцій, не виконує своїх зобов´язань перед акціонерами після завершення механізму обов´язкової пропозиції, акціонер вправі звернутися до суду з позовом про відшкодування збитків, якщо такі було заподіяно внаслідок зазначених дій. Крім того, специфіку стягнення таких збитків слід також детально визначити у Законі України «Про акціонерні товариства».

У зв´язку з розглядом процедури поглинання акціонерного товариства шляхом придбання контрольного пакету акцій та механізму обов´язкової пропозиції, що є наслідком такого придбання, виникає питання щодо відповідальності поглинача, у разі недотримання останнім визначеної Законом процедури. Так, наприклад, п. 5 ст. 65 передбачає, що протягом 30 днів після закінчення зазначеного у пропозиції строку (від 30 до 60 днів із дати надходження пропозиції) особа (особи, що діють спільно), яка придбала контрольний пакет акцій, повинна сплатити акціонерам, які прийняли пропозицію, вартість їхніх акцій виходячи із зазначеної у пропозиції ціни придбання. Однак Закон не містить положень щодо відповідальності за недотримання цього строку. Напевно, законодавець мав на увазі, що відповідальність осіб передбачається умовами самого договору про придбання акцій. Але справи щодо зазначених питань розглядаються в більшості випадків у судовому порядку, що може бути досить тривалим процесом.

В Російський Федерації (РФ) крім цивільно-правової відповідальності передбачена також і адміністративна. Так, згідно з п. 6 ст. 843 ФЗ «Про акціонерні товариства» у випадку невідповідності обов´язкової пропозиції чи договору про придбання цінних паперів вимогам Закону, колишній власник має право вимагати від особи, що спрямувала зазначену пропозицію, відшкодування заподіяних цим збитків. Але крім того, ст. 15.28 Кодексу РФ про адміністративні правопорушення за недотримання порядку придбання значних пакетів акцій передбачає адміністративний штраф від 10 до 5 тисяч мінімального розміру оплати праці (залежно від суб´єкта) [13].

Таким чином, вважається доцільним до ст. 65 Закону «Про акціонерні товариства» додати положення щодо відповідальності сторін у випадку невідповідності або порушень встановленого порядку обов´язкової пропозиції. Крім того, слід визначити, чи належать ці справи до корпоративних спорів (бо якщо угода щодо купівлі-продажу відбулася, тоді акціонер втрачає свій статус) — якщо так, тоді необхідно внести відповідні зміни до ГПК України.

Висновки

Все вищенаведене дозволяє зробити наступний висновок — прийняття Закону України «Про акціонерні товариства» є важливим кроком щодо правового регулювання процесу поглинання акціонерних товариств. Але, як показав аналіз найбільш принципових його положень, виникає потреба у внесенні відповідних доповнень до ст. 65 Закону, як запропонованих автором цієї статті, так і інших, що буде сприяти удосконаленню процесу поглинання акціонерних товариств. Разом із тим, розглянуті у цій роботі питання не є вичерпними. Поза увагою залишилися, наприклад, положення ст. 65 Закону щодо ціни на акції, реєстру акціонерів, які можуть стати предметом подальшого наукового дослідження.

ПРИМІТКИ

1. Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров / Д. Степанов // Хозяйство и право. — 2006. — № 4 (351). — С. 10.

2. Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids // Official Journal of the European Union. — 2004. — L142/12.

3. Nenova T. Takeover laws and Financial Development / T. Nenova // World Bank Policy Research Working Paper. — 2006. — № 4029. — P. 9.

4. Ventoruzzo M. Takeover Regulation As a Wolf in Sheep´s Clothing: Taking Armour & Skeel´s Thesis to Continental Europe / M. Ventoruzzo // Bocconi Legal Studies Research Paper. — 2008. — No. 2. — P. 9—10.

5. Об акционерных обществах : Закон РФ от 26.12.1995 г. [Електронний ресурс].

6. Пашутін Є. Обов´язкова оферта як засіб регулювання поглинань компаній у Європейському Союзі / Є. Пашутін // Господарське право. — 2008. — № 7—8 (74). — С. 24.

6. Степанов Д. Зазнач. праця. — С. 15.

7. Пашутін Є. Зазнач. праця. — С. 25, 26.

8. Bebchuk L. The Pressure to Tender: An Analysis and a Proposed Remedy / L. Bebchuk //

DelawareJournalofCorporateLaw.—1987.—Vol.12.—P.919.

10. Пашутін Є. Зазнач. праця. — С. 24.

11. Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров / Д. Степанов // Хозяйство и право. — 2006. — № 5 (352). — С. 14.

12. Там само.

13. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях : офиц. текст (по состоянию на 01.11.2008 г.) / Государственная Дума России. — М. : Омега — Л, 2008. — 363 с. — (Библиотека официальных изданий).